Draagmoederschap komt niet vaak voor in Nederland. Toch worden – naar schatting – per jaar in Nederland zo’n 30 à 50 kinderen geboren met behulp van een draagmoeder. Draagmoederschap kan uitkomst bieden voor mensen die wél een kinderwens hebben, maar zelf geen kinderen kunnen krijgen vanwege bijvoorbeeld medische redenen of omdat een koppel uit twee mannen bestaat. Lange tijd werd een ontmoedigingsbeleid gehanteerd, ook ten aanzien van het maken van een wettelijke regeling voor draagmoederschap. Hierin is verandering gekomen, hetgeen blijkt uit het wetsvoorstel ‘Wet kind, draagmoederschap en afstamming’ dat op dit moment bij de Tweede Kamer aanhangig is.
Huidige situatie
Momenteel bestaat in Nederland geen wettelijke regeling ten aanzien van draagmoederschap. Wanneer het kind wordt geboren, wordt de draagmoeder van rechtswege de juridische moeder van het kind op grond van art. 1:198 lid 1 onder a BW. Dit gebeurt ongeacht of een draagmoederschapsovereenkomst is gesloten met de wensouders. Wanneer de draagmoeder is gehuwd, wordt ook haar echtgenoot automatisch juridisch ouder. Als het kind is verwekt door middel van inseminatie van het sperma van de wensvader kan hij het kind na de geboorte erkennen met toestemming van de draagmoeder. Hierna zal het gezag van de draagmoeder moeten worden overgedragen op de wensvader. Vervolgens kan de tweede wensouder het kind adopteren waardoor het juridisch ouderschap in zijn geheel overgaat op de wensouders. Wel is voor adoptie vereist dat de adoptieouder drie jaar onafgebroken met de juridische vader heeft geleefd, het kind door de adoptieouders/wensouders samen tenminste een jaar lang is verzorgd en opgevoed en dat de adoptie in het belang van het kind is. Zelfs als is voldaan aan alle vereisten voor adoptie, kan de adoptie alsnog worden tegengehouden door de draagmoeder. De wensouders kunnen het kind ook gezamenlijk van de draagmoeder adopteren. Voor welke constructie wordt gekozen, is afhankelijk van de situatie. Kortom: de huidige situatie brengt mee dat wensouders aanlopen tegen lange en onzekere juridische procedures.
Wet kind, draagmoederschap en afstamming
Op 4 juli 2023 is het wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming ingediend bij de Tweede Kamer. Hiermee werd uitvoering gegeven aan het advies uit het rapport Kind en ouders in de 21e eeuw van de ‘Staatscommissie Herijking ouderschap’ uit 2016. In dit rapport deed de Staatscommissie een appel op de politiek om een wettelijke regeling voor draagmoederschap te introduceren. Er werd geconstateerd dat door het gebrek aan mogelijkheden binnen Nederland wensouders gebruikmaken van mogelijkheden met draagmoederschap in het buitenland, waaraan veel nadelen kleven. Zo wordt de positie van de draagmoeder in veel landen onvoldoende beschermd en is het onderscheid tussen kinderkoop en draagmoederschap niet altijd helder. Een wettelijke regeling voor draagmoederschap in Nederland zou volgens de Staatscommissie een alternatief kunnen zijn voor buitenlands draagmoederschap.
Het wetsvoorstel ‘Wet kind, draagmoederschap en afstamming’ beoogt betere bescherming te bieden aan het kind, de draagmoeder en de wensouders. Zo dienen de wensouders en de draagmoeder voorafgaand aan de conceptie een verzoek tot gerechtelijke toekenning van het ouderschap na draagmoederschap bij de Rechtbank in te dienen. Zij moeten hiertoe een draagmoederschapsovereenkomst overleggen. Verder moet een eventuele echtgenoot of geregistreerd partner van de draagmoeder partij zijn bij deze overeenkomst, voor zover zijn ouderlijke rechten door het draagmoederschap worden geraakt. Ook moeten de wensouders beiden een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) overleggen. Verder dient aan verschillende andere vereisten te worden voldaan. Zo moet een verplicht voorlichtingstraject worden doorlopen, moet de draagmoeder op de zitting verklaren dat zij nog niet zwanger is, en dient ten minste één van de wensouders een genetische ouder van het kind te zijn, tenzij aannemelijk is gemaakt dat dit medisch onmogelijk of onverantwoord zou zijn. Als aan alle voorwaarden wordt voldaan, kan het ouderschap worden toegekend en zijn de wensouders vanaf de geboorte de juridische ouders. Hierdoor worden gecompliceerde juridische procedures na de geboorte van het kind voorkomen. Tot drie maanden na de geboorte van het kind is het mogelijk om de gerechtelijke toekenning van het ouderschap te herroepen. Als sprake is geweest van bedreiging, dwaling of bedrog is de Rechtbank verplicht om te herroepen. Indien de draagmoeder een dergelijk verzoek doet op grond van gewijzigde omstandigheden moet de rechter een afweging maken, waarbij het belang van het kind centraal staat.
Uitspraak van Hof Amsterdam 27 mei 2025
In een uitspraak van Hof Amsterdam van 27 mei 2025 (ECLI:NL:GHAMS:2025:1407) werd een beroep op het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel gedaan. In casu was een vrouw draagmoeder voor een bevriend mannelijk stel. Nadat de Rechtbank de adoptie van het kind door de tweede wensouder uitspreekt, krijgt de vrouw spijt en vordert zij dat de adoptie van het kind wordt teruggedraaid. Het Hof gaat hierin mee en oordeelt dat niet meer wordt voldaan aan het vereiste van art. 1:227 lid 3 BW, onder meer inhoudende dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vast moet staan dat voor de toekomst redelijkerwijs voorzien moet zijn dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Het Hof oordeelt dat niet kan worden geanticipeerd op het aanhangige wetsvoorstel waarin een spijtoptie tot drie maanden na de geboorte is opgenomen, vanwege de nog onzekere uitkomst van het wetgevingstraject en de vergaande breuk die dit voorstel met de huidige wet vormt. Deze uitspraak illustreert de onzekerheid waarmee wensouders in het huidige draagmoederschapstraject worden geconfronteerd.
Conclusie
Het wetsvoorstel ‘Wet kind, draagmoederschap en afstamming’ is een belangrijke juridische stap voor het draagmoederschap in Nederland. Doordat gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt vervroegd tot voorafgaand aan de conceptie, worden langdurige en onzekere procedures na de geboorte van het kind voorkomen. Tegelijkertijd blijven de positie van de draagmoeder en het belang van het kind centraal staan, met de mogelijkheid van herroeping binnen drie maanden na de geboorte van het kind in bijzondere omstandigheden. De recente uitspraak van Hof Amsterdam illustreert echter dat wensouders voorlopig nog met onzekerheid te maken hebben, zolang de nieuwe wet nog niet in werking is getreden. Met de inwerkingtreding van de wet wordt verwacht dat draagmoederschap in Nederland veiliger, beter gereguleerd en transparanter wordt, waarmee zowel wensouders als draagmoeders beter beschermd zijn.
