Voor verhuur van vastgoed geldt vaak geen bedrijfsopvolgingsregeling voor schenk- en erfbelasting

Bij de schenking of vererving moet schenk- of erfbelasting worden betaald. Bij schenking of vererving van een bedrijf kan een vrijstelling gelden op grond van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Om hiervan gebruik te maken moet sprake zijn van een materiële onderneming. Het belang is groot! Bij een verkrijging door een kind van € 10 miljoen, is ruim € 1,98 miljoen erfbelasting verschuldigd, terwijl dit ongeveer € 286.000 is met toepassing van de BOR! In dit kader worden vooral discussies gevoerd over de vraag of de verhuur van onroerende zaken kwalificeert als ondernemings- of als beleggingsactiviteit.

Bij beleggen in vastgoed wordt duurzaam deelgenomen aan het economische verkeer en hierbij kan sprake zijn van het verrichten van arbeid. Denk aan de administratie bij de verhuur van onroerende zaken en het afhandelen van klachten van de huurders. Bij een omvangrijke onroerendezaakportefeuille kunnen zelfs meerdere personen in dienst zijn. Wanneer zijn de werkzaamheden zodanig, dat hierdoor sprake is van een materiële onderneming, zodat de bedrijfsopvolgingsregeling geldt?

Wanneer is bij de verhuur van vastgoed sprake van beleggen en wanneer van ondernemen?

Hoe beantwoord je de vraag of een bedrijf waarin verhuur van vastgoed wordt aangemerkt als beleggingsactiviteit of als ondernemingsactiviteit?
Voor het begrip `beleggingsvermogen’ en de vraag of sprake is van belegd vermogen of dat het vastgoed kwalificeert als ondernemingsvermogen, moet worden aangesloten bij de jurisprudentie.

Volgens de Hoge Raad is van normaal actief vermogensbeheer (en dus van `beleggen’) geen sprake als het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar zelf verricht, en deze arbeid naar haar omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welk voordeel het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

Bij de beoordeling van de activiteiten van een vennootschap bij de verhuur van onroerende zaken wordt in de rechtspraak een vast stramien gehanteerd om te beoordelen of al dan niet sprake is van een materiële onderneming. Hierbij wordt voor de verhuur van de onroerende zaken ten eerste (1) gesteld dat van een materiële onderneming sprake is bij:
(a) de aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die
(b) is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces
(c) met het oogmerk om winst te behalen.
Daarnaast wordt om te kwalificeren als materiele onderneming als tweede voorwaarde gesteld (2) dat de in dat kader verrichte arbeid qua aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Deze laatste voorwaarden worden ook wel de zogenoemde `arbeid plus-toets’ en de `rendement plus- toets’ genoemd. Helaas wordt de maatstaf bij de beoordeling van deze twee criteria in de jurisprudentie wisselend toegepast.

Arbeid plus-toets

Voor het criterium van de `arbeid plus’, heeft Hof Den Haag geoordeeld dat de 25 uur per week die de echtgenoot van erflaatster en de 50 uur die haar zoon wekelijks besteden aan de werkzaamheden kwantitatief voldoen om te kunnen spreken van meer dan normaal actief vermogensbeheer, terwijl door het zelfde Hof in een andere zaak op basis van de omvang aan urenbesteding (20 uur) en het jaarsalaris van de erflater (die de helft bedraagt van het gebruikelijk loon), is geoordeeld dat geen sprake was van meer dan `normaal vermogensbeheer’. Volgens de jurisprudentie moet echter de verrichte arbeid qua aard en omvang meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, zodat kwantitatief moet worden vastgesteld hoeveel uren nodig zijn voor het `normale vermogensbeheer’ voor de desbetreffende onroerendezaakportefeuille en moet worden vastgesteld hoeveel uren daarboven zijn besteed aan de werkzaamheden.

Rendement plus-toets

Voor het criterium van het `rendement plus’, is in de rechtspraak recent het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van de panden vergeleken met het rendement dat wordt behaald op ter belegging gehouden onroerende zaken op basis van de IPD Nederlandse Vastgoedindex. Tot recent werd in de jurisprudentie echter geen vergelijking gemaakt met deze index. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex niet bruikbaar is om te beoordelen of de onroerende zaken worden geëxploiteerd met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, omdat deze vastgoedindex algemene gegevens bevat. Bij het hanteren van deze index kan namelijk sprake zijn van het vergelijken van appels met peren. Deze index bevat ca. 30% van commercieel beheerde onroerende zaken in Nederland en kent een beperkt aantal categorieën en is gebaseerd op landelijk gemiddelde cijfers van onroerende zaken die in bezit zijn van institutionele partijen, zodat deze index daardoor niet per definitie een juiste vergelijkingsmaatstaf biedt bij specifieke onroerende zaken, zoals een hotelpand in een specifieke plaats.

Daarnaast kan voor het rendement de financiering een rol spelen, denk aan het hefboomeffect als het rendement op het totale vermogen hoger is dan de rentekosten op het vreemd vermogen. Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden is de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex mede niet bruikbaar om het rendement te beoordelen, omdat hierbij geen rekening is gehouden met de financiering.

Rendement plus-toets; vergelijking met zowel het directe als het indirecte rendement?

Voor de `rendement plus-toets’ is in de rechtspraak een vergelijking gemaakt tussen het directe rendement dat een vennootschap heeft gehaald [(de huuropbrengsten -/- kosten)/de actuele waarde] en de ROZ/IPD Nederlandse Vastgoedindex, terwijl deze laatste het totaalrendement weergeeft, dat bestaat uit de netto huurinkomsten gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen (direct rendement) en de waardeverandering gerelateerd aan het geïnvesteerde vermogen (indirecte rendement). Voor de rendementstoets is deze laatste eveneens van belang, hetgeen juist is gezien de definitie van normaal vermogensbeheer. Het gaat daarbij immers om het aanhouden van een bezitting met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Overigens werd hier bij het directe rendement in de noemer van de breuk de actuele waarde genomen, terwijl bij de index in de noemer van de breuk het geïnvesteerde vermogen is opgenomen, zodat een onjuiste vergelijkingsmaatstaf is gehanteerd.
Onlangs heeft Hof Amsterdam echter geoordeeld dat de indirecte rendementen buiten beschouwing moeten blijven, omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en de indirecte rendementen daarom niet kunnen worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. De waarde van een verhuurde onroerende zaak is echter gerelateerd aan het huurcontract, dus het afsluiten van een gunstig huurcontract kan hierop effect hebben.

Afsluiting

Uit de hier besproken jurisprudentie volgt dat de grens bij de verhuur van onroerende zaken tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten onduidelijk kan zijn. De belastingplichtige moet dan ook beslagen ten ijs komen als hij een goede kans wil hebben om de bedrijfsopvolgingsregeling te kunnen toepassing bij de verhuur van onroerende zaken. FBN Juristen kan hierbij adviseren en dit onderwerp wordt besproken bij Fiscale Actualiteiten 2020-II. Daarnaast is in Via Juridica meer informatie hierover opgenomen.

Theo Hoogwout

Andere berichten

• Definitiewijziging open fgr raakt ook de maatschap en de cv
• Sinterklaas is jarig en witwassers vieren feest
• De wijzigingen van een bedrijfsopvolgingsregeling (BOR en DSR) op een rij