Testamenten in tijden van nood, hoe ver gaat onze bestaande wetgeving?

Het onderwerp ‘passeren van testamenten in tijden van nood’ is volop in beweging. Het bestuur van de EPN vreest dat het maken van een testament ten overstaan van een notaris voor grote groepen mensen – in verband met ziekte en/of quarantaine - voorlopig niet mogelijk is. Voor het verlijden van een testament op afstand heeft de wetgever geen regeling getroffen. De EPN roept de regering daarom op om zo snel mogelijk een noodwet af te kondigen die gedurende deze crisissituatie het passeren van een testament op afstand, bijvoorbeeld via Skype, mogelijk maakt. De KNB ziet nu al ruimte - binnen de bestaande wettelijke kaders - met behulp van digitale en audiovisuele middelen coronapatiënten in staat te stellen een testament te maken (KNB bericht van 22 maart 2020).

In de zoektocht naar oplossingen wordt gewezen op de mogelijkheid die art. 4:95 lid 5 BW – het notariële depottestament dat niet door de testateur kan worden getekend – biedt ( B. Schols, ‘Besmettelijke ziekten, heldenberoepen en noodtestamenten’, AdvoTip 2020-5) en op de redelijkheid en billijkheid (F. Schols, ‘De erfrechtelijke vorm ontbreekt: toch rechtsgevolgen? De meest haalbare vorm van zekerheid en de redelijkheid en billijkheid’, EstateTip 2020-10).

De wetgever voorziet met art. 4:102 BW in een regeling die testeren in tijden van besmettelijke ziekten mogelijk (zou) moet(en) maken:

“Op plaatsen waar voor de erflater het normale verkeer met een notaris of bevoegde consulaire ambtenaar verboden of verbroken is als gevolg van rampen, crises, gevechtshandelingen, besmettelijke ziekten of andere buitengewone omstandigheden, kan hij een uiterste wil maken ten overstaan van een Nederlandse consulaire ambtenaar, ook indien deze niet krachtens de gewone regelen bevoegd is, of de burgemeester, de secretaris of een wethouder der gemeente, een kandidaat-notaris, een advocaat, een officier van de krijgsmacht of van een gemeentelijke of regionale brandweer, of een daartoe door de minister van justitie bevoegd verklaarde ambtenaar.”

Deze andere, in tijden van nood, bevoegde ambtenaren of functionarissen zullen zich echter evenmin aan het virus bloot willen stellen. Het noodtestament in tijden van corona; het voldoet dus niet?

Bij het lezen van de bepalingen betreffende de noodtestamenten, in het bijzonder art. 4:102 BW tot en met 4:105 BW, valt op dat de wetgever – in crisistijd – in wezen de vormvoorschriften voor het maken van een uiterste met notariële tussenkomst heeft nagebootst. Daar waar normaliter uitsluitend de notaris bevoegd is, kan nu ook een testament worden verleden (art. 4:102 BW) of in bewaring worden gegeven (art. 4:104 BW) ten overstaan van andere door de wetgever genoemde personen.

Het equivalent van het notarieel testament (art. 4:94 BW) is – wanneer sprake is van buitengewone omstandigheden - te vinden in art. 4:102 BW en het equivalent van het depottestament (art. 4:94 jo. 4:95 BW) is voor die situatie te vinden in art. 4:104 BW, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

“De erflater is in de gevallen van de artikelen 98, 101 en 102 ook bevoegd een door hem ondertekende onderhandse uiterste wil te maken, die hij in tegenwoordigheid van twee getuigen in bewaring geeft aan een persoon te wiens overstaan hij ingevolge die artikelen een uiterste wil kan doen verlijden. Deze persoon maakt daarvan onmiddellijk een akte van bewaargeving op, hetzij op het papier van de uiterste wil, hetzij op de omslag daarvan, hetzij op een afzonderlijk papier; het vorige artikel is op die akte van overeenkomstige toepassing.”

Praktisch gezien zet dit artikel geen zoden aan de dijk. Immers, ook het in bewaring geven (of nemen) van een door de testateur ondertekende onderhandse uiterste wil vormt voor deze functionarissen, vanwege de besmettelijkheid, een hobbel. Bovendien moet het in bewaring geven plaatsvinden in tegenwoordigheid van twee getuigen, hetgeen in de praktijk niet steeds mogelijk zal zijn. De woorden ‘in tegenwoordigheid van twee getuigen' waren overigens oorspronkelijke ook opgenomen in de voorloper van art. 4:95 lid 3 BW (art. 979 oud BW). Deze woorden zijn geschrapt vanuit de idee dat de uiterste wil met notariële tussenkomst er voldoende waarborgen voor biedt dat de akte de ware wil van de erflater weergeeft (Kamerstukken II 1981/82, 17141, 3, Parl. Gesch. Inv. p. 1978 en Kamerstukken II 1962/63, 3771, 6, p. 70-71, Parl Gesch. Vast. p. 666-667).

Het noodtestament lijkt dus voor een crisis als de coronaepidemie een wassen neus. Zij het niet dat de wetgever de gedachte ‘nood breekt vormvoorschriften’ omarmt in art. 4:105 BW:

“Indien in een geval, bedoeld in het vorige artikel, de onderhandse uiterste wil is gedagtekend en de erflater overlijdt zonder dat de uiterste wil overeenkomstig de wet in bewaring is gegeven, is de uiterste wil niettemin geldig, tenzij de erflater redelijkerwijze alsnog een uiterste wil overeenkomstig de voorgaande artikelen van deze afdeling had kunnen maken.”

In uiterste nood (!), voldoet een door de testateur gemaakte onderhandse uiterste wil, die door hem is gedagtekend en ondertekend, zonder dat de onderhandse uiterste wil in bewaring is gegeven. Een patiënt die in quarantaine zit, zou op deze wijze kunnen testeren.

Let wel op: het noodtestament is een tijdelijk testament, dat in beginsel slechts zes maanden geldig is. Een testateur die zes maanden blijft leven, nadat de bijzondere situatie is geëindigd, zal de notaris alsnog moeten bezoeken om rechtsgeldig te testeren.

Andere berichten

• Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2023: de niet-ingeschreven kavelruilovereenkomst
• Een nieuwe wet aan het firmament: De ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’, ter voorkoming van malafide beëindiging van rechtspersonen via turboliquidatie
• De welwillendheidsbeslissing: over de (on)wil van rechters en formulering in notariële akten