Mankement in het levenstestament

Het levenstestament is niet meer weg te denken uit onze maatschappij. In het levenstestament kunnen zowel vermogensrechtelijke als niet-vermogensrechtelijke zaken worden geregeld, doorgaans met het oog op toekomstige wilsonbekwaamheid van de levenstestateur. Beide aspecten van het levenstestament zijn niet zonder gevaren en beperkingen. Een met onvoldoende waarborgen omkleed levenstestament zet de deur open naar financieel misbruik van ouderen. Het zijn echter met name de niet-vermogensrechtelijke onderdelen van het levenstestament, zoals medische wilsverklaringen, die bij het grote publiek bekend zijn. Zo verscheen in april 2024 op Nos.nl een kritisch artikel over euthanasieverklaringen in levenstestamenten, waarin de Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde (NVVE) deze verklaringen omschreef als ‘een vorm van schijnzekerheid’. Ook de KNMG ziet deze medische passages liever aangepast, zo blijkt uit een oproep in april 2025 van deze artsenfederatie aan de KNB. De KNMG vraagt om passages over euthanasie en behandelverbod in het levenstestament te vervangen door algemene teksten die verwijzen naar de huisarts van de levenstestateur.

De juridische consequenties van de medische wilsverklaring zijn beperkt: de levensexecuteur kan bijvoorbeeld niet eigenhandig ‘end-of-life’-decisions nemen voor de dementerende levenstestateur. Bij medische beslissingen heeft de behandelend arts ‘het laatste woord’ en niet de levensexecuteur. Op het financiële vlak ligt dit anders. Een slecht geredigeerd levenstestament biedt een kwaadwillende levensexecuteur in sommige gevallen de mogelijkheid zich te verrijken ten koste van het vermogen van de inmiddels wilsonbekwame levenstestateur. Dit blog is aan deze problematiek gewijd.

In de context van het levenstestament betekent financieel (ouderen)misbruik dat de levensexecuteur zichzelf of derden op onrechtmatige wijze financieel bevoordeelt, ten koste van het vermogen van de levenstestateur. Het levenstestament bestaat in de kern uit een algehele volmacht, die de levensexecuteur de bevoegdheid geeft om namens de levenstestateur rechtshandelingen aan te gaan. Door toekenning van deze bevoegdheid is de levensexecuteur bij uitstek in de gelegenheid om de levenstestateur financieel te misbruiken.

Anno 2025 bestaat in Nederland – in tegenstelling tot veel andere EU-landen - (nog steeds) geen specifieke wettelijke grondslag voor het levenstestament. De juridische basis van het levenstestament wordt in Nederland gevormd door de in Titel 3.3 BW geregelde volmacht. Daarnaast heeft het levenstestament in bepaalde gevallen het karakter van een opdracht en/of lastgeving, indien dit blijkt uit de inhoud van de interne rechtsverhouding tussen de levenstestateur en -executeur. Deze interne rechtsverhouding wordt dan mede beheerst door de bepalingen uit Titel 7.7 BW. Een levenstestament zal doorgaans uitsluitend worden beheerst door de regels van volmacht. De toepasselijke wetgeving voorziet echter niet in een regeling van toezicht. In art. 3:68 BW wordt slechts de mogelijkheid tot ‘Selbsteintritt’ uitgesloten: de gevolmachtigde mag in principe niet zélf als wederpartij bij een rechtshandeling optreden. Dit is anders, als de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten, of wanneer de volmachtgever (stilzwijgend) heeft bepaald dat Selbsteintritt is toegestaan. Om een levenstestament in de praktijk – in het bankverkeer – bruikbaar te maken, is het nodig dat in de tekst van het levenstestament is vermeld dat Selbsteintritt is toegestaan.

Hof Den Bosch 3 september 2024

Het toestaan van Selbsteintritt wordt daarnaast ook beschouwd als een handige estate plannings-tool. Een gevolmachtigde kan hierdoor bijvoorbeeld jaarlijks schenkingen aan zichzelf (en anderen) doen om - met het oog op de (mogelijke) besparing van erfbelasting - het vermogen van de volmachtgever over te laten gaan op de toekomstige erfgenamen. Het vraagt niet veel fantasie om een situatie te schetsen waarin de gevolmachtigde iets té voortvarend is met het overhevelen van het vermogen van de volmachtgever. Zo ook in de casus waarover Hof Den Bosch op 3 september 2024 (ECLI:NL:GHSHE:2024:2802) oordeelde. In het betreffende levenstestament was ten aanzien van Selbsteintritt vermeld ‘dat de gevolmachtigden in beginsel niet bevoegd zijn om namens hun tante op te treden met zichzelf als wederpartij, behoudens als de vervreemding van een goed geschiedt conform een taxatierapport opgesteld door een onafhankelijk taxateur.’ Deze regeling was verre van waterdicht, aangezien de levensexecuteur de woning van de levenstestateur zonder problemen kon overdragen aan een derde – zijn financieel adviseur – tegen een onzakelijke prijs met de bedoeling deze woning vervolgens door de financieel adviseur te laten doorleveren aan de levensexecuteur. Alhoewel in deze casus vooral de nadruk lag op het feit dat de financieel adviseur de woning vervolgens niet aan de levensexecuteur, maar aan een andere partij leverde – de bedrieger werd dus bedrogen – zou het ook een waarschuwing kunnen zijn tegen dergelijke formuleringen in het levenstestament.

Misbruikpreventie

Hoewel in bovengenoemde casus opvallend genoeg niet de vraag centraal stond of deze ‘u-bochtconstructie’ was toegestaan, is geen redelijk oordelend persoon van mening dat een dergelijke ‘u-bochtconstructie’ onbestraft moet kunnen. In voorliggend geval maakte het ontbreken van enige vorm van toezicht het misbruik mogelijk. In het licht van deze casus bestaan in elk geval drie manieren het risico op financieel misbruik te beperken.

Ten eerste is het aan te raden om in alle gevallen van vervreemding van een registergoed een door een onafhankelijk taxateur opgesteld rapport als voorwaarde te stellen. Niet enkel in geval van Selbsteintritt. Hiermee wordt een ‘u-bochtconstructie’, zoals die zich in de casus van Hof Den Bosch voordeed, tegengegaan.

Rekening en verantwoording

Ten tweede wordt het risico op financieel misbruik beperkt door het opleggen aan de levensexecuteur van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Het is sterk aan te bevelen deze verplichting in het levenstestament op te nemen, aangezien Titel 3.3 BW niet in een dergelijke regeling voorziet. Voor levenstestamenten waarop de bepalingen omtrent opdracht (en lastgeving) van toepassing zijn, geldt daarentegen een wettelijke informatieplicht en de wettelijke verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording aan de opdrachtgever/lastgever (art. 7:403 BW).

Het afleggen van rekening en verantwoording is nodig, zodat enige toezicht en controle kunnen worden uitgeoefend op het handelen van de levensexecuteur. Het ontbreken van deze verplichting zorgt vaak voor dubieus handelen door de gevolmachtigde. Meer informatie over het voorkomen en beëindigen van financieel ouderenmisbruik is te vinden in de factsheet 'Ouderenmishandeling'.

Gezien de (mogelijke) toekomstige geestelijke toestand van de levensexecuteur ligt het voor de hand deze rekening en verantwoording te laten afleggen aan een ander dan de levensexecuteur zelf. Dit kan een vertrouwenspersoon van de levensexecuteur zijn, of een deskundige partij, zoals een notaris of accountant.

Indien het levenstestament geen verplichting bevat tot het afleggen van rekening en verantwoording, kan deze verplichting blijkens jurisprudentie onder omstandigheden alsnog worden aangenomen. Deze omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn, dat de levenstestateur bij leven bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop de gevolmachtigde van de volmacht gebruik heeft gemaakt (Hof Den Haag 21 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:954) of bij financiële transacties die de schijn van financieel misbruik hebben (Hof Amsterdam 11 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1272).

Tweehandtekeningenclausule

Ten derde kan, al dan niet in aanvulling op het afleggen van rekening en verantwoording, een tweehandtekeningenclausule worden opgenomen ten aanzien van de overdracht van registergoederen. Met deze clausule wordt een belangrijke beperking van de verplichting tot rekening en verantwoording verholpen, omdat op deze manier het misbruik wordt voorkomen in plaats van achteraf geconstateerd en hersteld, voor zover dat nog mogelijk is. Een tweehandtekeningenclausule kan op meerdere manieren worden vormgegeven. Allereerst door het benoemen van een mede-gevolmachtigde. Deze invulling brengt echter wel met zich dat ten aanzien van alle rechtshandelingen medewerking van beide gevolmachtigden is vereist. Daarnaast kan een toezichthouder worden benoemd die aan specifieke rechtshandelingen zijn medewerking dient te verlenen.

Voldongen feit?

Wanneer het kwaad al is geschied, staat de levenstestateur niet machteloos. Afhankelijk van de rechtsverhouding kan de levenstestateur de levensexecuteur aanspreken tot betaling van een schadevergoeding. Volmachtverlening is in de kern een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Dit betekent dat de levensexecuteur op de voet van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) kan worden veroordeeld in het betalen van een schadevergoeding aan de levenstestateur. Als het levenstestament ook het karakter van opdracht of lastgeving heeft, kan de levensexecuteur naast de gevolgen die uit art. 6:162 BW voortvloeien ook ex art. 6:74 BW (wanprestatie) worden gehouden tot schadevergoeding. Schadevergoeding is de gangbare praktijk in gerechtelijke procedures bij financieel (ouderen)misbruik. Een doekje voor het bloeden, aangezien de levenstestateur zijn goed hiermee niet terugkrijgt. Bestaat dan geen manier om de voltrekking van het misbruik tegen te gaan? Ik zie twee mogelijke oplossingen: art. 3:40 BW en niet-gebondenheid van de volmachtgever.

Art. 3:40 BW

Wat mij betreft is het verdedigbaar dat het verrichten van de verkoop door de levensexecuteur (zoals die zich bijvoorbeeld in voormelde casus van Hof Den Bosch voordeed) rechtstreeks in strijd is met de goede zeden en daarmee nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Hiervoor is mijns inziens wel vereist dat de wederpartij (koper) te kwader trouw is: hij moet weet hebben van de onrechtmatige aard van de rechtshandeling. De onrechtmatigheid is gelegen in het misbruik van de volmacht. Deze is immers niet verleend zodat ‘de gevolmachtigde zijn eigen belang dient ten koste van het belang van de volmachtgever’, aldus Rechtbank Oost-Brabant (26 maart 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:1852). In geval van Selbsteintritt is de wederpartij in een geval als deze per definitie te kwader trouw: de persoon die de rechtshandeling tot stand brengt en de wederpartij zijn namelijk één en dezelfde persoon. Zolang het (register)goed niet is doorgeleverd, biedt deze weg soelaas. Zou wel sprake zijn van doorlevering, zoals in de casus van Hof Den Bosch 3 september 2024, dan kunnen onder omstandigheden art. 3:86 en 3:88 BW bescherming bieden aan de opvolgende verkrijger. In voornoemde casus zou geen sprake zijn van derdenbescherming, aangezien de tussenpersoon zelf niet te goeder trouw was.

Niet-gebondenheid van de volmachtgever

Titel 3.3 BW bevat bewust niet de eis dat de gevolmachtigde in het belang van de volmachtgever moet hebben gehandeld, wil deze gebonden zijn aan de rechtshandeling. Volgens Van Schaick (Volmacht (Mon. BW nr. B5) 2023/40) is de volmachtgever onder omstandigheden desalniettemin niet gebonden, indien niet in zijn belang is gehandeld. Als uitgangspunt moet namelijk worden aangenomen dat de volmachtgever bij het verlenen van de volmacht slechts bevoegdheid verleent om rechtshandelingen te verrichten die zijn belangen dienen. Voor zover op de volmacht de bepalingen uit Titel 7.7 van toepassing zijn, volgt dit uitgangspunt uit de wettelijke zorgplicht (art. 7:401 BW). De interne verhouding bepaalt dan mede de omvang en inhoud van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. De wederpartij kan desondanks in principe een beroep doen op schijn van volmachtverlening (art. 3:61 lid 2 BW). Volgens Van Schaick volgt echter uit art. 3:74 lid 2 BW dat op de wederpartij een zekere onderzoeksplicht rust ten aanzien van de belangen van de volmachtgever. Schending daarvan leidt ertoe dat de wederpartij geen beroep op art. 3:61 lid 2 BW toekomt. Deze ‘onderzoeksplicht’ bestaat, indien:

a) de rechtshandeling die de gevolmachtigde verricht het belang van de volmachtgever niet dient; en

b) de volmachtgever niet een volmacht heeft verleend van het type dat normaliter de bevoegdheid geeft om de belangen van de volmachtgever te negeren.

Een volmacht als onderdeel van een levenstestament kwalificeert duidelijk als een volmacht onder b), zoals eerder is besproken. Bij Selbsteintritt, zoals in Hof Den Bosch 3 september 2024, staat het buiten kijf dat de gevolmachtigde zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt, indien de belangen van de volmachtgever in het geding komen. Hij weet immers wie de volmachtgever is, wat zijn belangen zijn en waarom hij deze volmacht heeft gekregen.

Conclusie

Het uitgangspunt bij het verlenen van een volmacht in een levenstestament is vertrouwen. Hoewel misbruik eerder uitzondering dan regel is, moet men misbruik van het levenstestament – zoveel als mogelijk – vóór zijn. Daarvoor is het van het grootste belang dat in het levenstestament voldoende waarborgen worden opgenomen om het handelen van de levensexecuteur te kunnen controleren en – waar nodig – blokkeren. Helaas zullen kwaadwillenden altijd manieren kunnen bedenken om hun eigen belangen te behartigen ten koste van een ander. De huidige praktijk waarin dit misbruik wordt ‘hersteld’ door middel van een schadevergoeding, is wat mij betreft niet afdoende. Daadwerkelijk herstel vindt plaats wanneer de goederen in het vermogen van de misbruikte blijven, dan wel terugkeren. Daarvoor bestaan voldoende juridische middelen.

Andere berichten

• In gesprek met de expert: Tim Goudriaan (LL.M.)
• Ervaringsverhaal: Chantal Koster over de 9-daagse opleidingen
• In gesprek met de expert: mr. Leonie Rammeloo