In hoeverre is een bezwaarde erfgenaam bevoegd schenkingen uit het bezwaarde vermogen te doen?

Met een tweetrapsmaking beschikt de testateur tweemaal over zijn nalatenschap. De bezwaarde verkrijgt onder ontbindende voorwaarde en de verwachter verkrijgt onder opschortende voorwaarde, mits hij het tijdstip van het vervullen van de voorwaarde overleeft. Zolang de ontbindende voorwaarde niet is vervuld, wordt de bezwaarde jegens derden aangemerkt als de enige rechthebbende van de goederen. Mag de bezwaarde het bezwaarde vermogen onbeperkt vervreemden en verteren en zo ja, valt hieronder ook de bevoegdheid tot het doen van schenkingen? 

Auteur: mr. E.M.A. van Amersfoort, voorheen werkzaam als docent erf-, schenk- en overdrachtsbelasting verbonden aan Radboud Universiteit Nijmegen. Els Marie is nu werkzaam als kandidaat-notaris in de familierechtpraktijk bij Blankhart & Bronkhorst Netwerk Notarissen.

De onderlinge verhouding tussen bezwaarde en verwachter
Een tweetrapsmaking (voorheen fideï-commis de residuo) is een making onder ontbindende voorwaarde en een daarbij aansluitende making onder opschortende voorwaarde, waarbij het vermaakte of het onverteerde deel daarvan op het tijdstip van overlijden van de bezwaarde of een eerder tijdstip toekomt aan de verwachter, onder de voorwaarde dat de verwachter dit tijdstip overleeft (art. 4:141 BW). Zolang de ontbindende voorwaarde niet is vervuld, wordt de bezwaarde jegens derden aangemerkt als de enige rechthebbende van de goederen (art. 4:138 lid 1 BW). De verwachter heeft gedurende deze periode slechts een voorwaardelijk recht.

De wettelijke bepalingen van vruchtgebruik (titel 3.8 BW) zijn van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen de bezwaarde en de verwachter in een tweetrapserfstelling (art. 4:138 lid 2 BW). Men kan deze bepalingen van vruchtgebruik beschouwen als een vangnet voor de situatie dat in het testament geen regeling is getroffen inzake de verhouding tussen de bezwaarde en de verwachter (TK 1992-93, 17141, nr. 12, p. 53, brondocument niet beschikbaar).
In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de voor vruchtgebruik dwingendrechtelijke bepalingen van titel 3.8 BW, ook van dwingend recht zijn voor een tweetrapsmaking. Uit art. 4:138 lid 2 BW blijkt niet welke vruchtgebruikbepalingen nu van toepassing (kunnen) zijn en welke uit hun aard niet.

Het staat de erflater, behoudens de eventuele dwingendrechtelijke bepalingen, vrij om af te wijken van deze vruchtgebruikbepalingen en de tweetrapsmaking op maat te maken. Als de erflater in zijn testament de verhoudingen tussen de bezwaarde en verwachter niet of slechts beperkt heeft geregeld, kan tussen de bezwaarde en verwachter onduidelijkheid en/of een geschil ontstaan over de inhoud van de tweetrapsmaking en hun onderlinge verhouding. Bij de beoordeling in hoeverre de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn, wordt rekening gehouden met de aard en de inhoud van de desbetreffende tweetrapsmaking. De erflater kan discussie voorkomen door in zijn testament de verhouding tussen de bezwaarde en verwachter zo duidelijk mogelijk te regelen.

De vervreemdings- en verteringsbevoegdheid
Een belangrijk aandachtspunt bij het opstellen van de tweetrapsmaking is of de bezwaarde vervreemdings- en verteringsbevoegdheid heeft en zo ja, hoe ver deze bevoegdheid gaat. Als in het testament niets over de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid is geregeld, heeft de bezwaarde een bewaarplicht. Het nemo-plusbeginsel brengt mee dat de bezwaarde de tot het bezwaarde vermogen behorende goederen uitsluitend kan overdragen onder de voorwaarde waaronder hij de goederen bezit (art. 3:84 lid 4 BW).

In de praktijk wordt in vrijwel alle tweetrapstestamenten aan de bezwaarde vervreemdings- en verteringsbevoegdheid toegekend. De bezwaarde kan hierdoor de tot het bezwaarde vermogen behorende goederen in beginsel onvoorwaardelijk verteren, vervreemden of bezwaren.
Gaat dit onvoorwaardelijk verteren, vervreemden of bezwaren ook zo ver dat de bezwaarde substantiële schenkingen mag doen? In art. 3:215 lid 3 BW is bepaald dat een bezwaarde met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid ook gebruikelijke kleine schenkingen mag verrichten. Dit betekent dat de bezwaarde in beginsel niet bevoegd is tot het doen van substantiële schenkingen. Hoe werkt dit uit in de praktijk?

Jurisprudentie over de bevoegdheid tot schenken
Recent zijn twee uitspraken gepubliceerd waarin de schenkingsbevoegdheid van de bezwaarde aan de orde was.

De tweetrapsmaking bevat geen bepaling over schenkingsbevoegdheid
In Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018 (nr 200.206.833, ECLI:NL:GHARL:2018:4125) gaat het over een tweetrapsmaking waarin aan de bezwaarde de bevoegdheid is toegekend de goederen van de nalatenschap te gebruiken, de vruchten daarvan te genieten, deze goederen te vervreemden en te verteren. Een specifieke bepaling over schenken ontbreekt. In geschil is of de bezwaarde bevoegd is grote bedragen uit het bezwaarde vermogen te schenken. Het Hof oordeelt als volgt. De bepalingen van vruchtgebruik zijn, in elk geval voor zover deze van regelend recht zijn, alleen van overeenkomstige toepassing voor zover de erflater in zijn testament niet anders heeft bepaald.
De mogelijkheid bestaat dat de erflater in zijn testament bepaalt dat de bezwaarde erfgenaam ook bevoegd is goederen van het bezwaarde vermogen te schenken of schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen. De vraag is nu of erflater dat heeft bepaald. Het Hof neemt in casu tot uitgangspunt dat de bepalingen ten aanzien van de tweetrapsmaking vooralsnog zo worden uitgelegd dat de bezwaarde bevoegd was de goederen van de nalatenschap te gebruiken, de vruchten daarvan te genieten, deze goederen te vervreemden en te verteren, maar niet dat zij ook bevoegd was om deze goederen (waaronder ook gelden die tot de nalatenschap behoorden) te schenken. Het Hof
ziet aanleiding om verwachters in de gelegenheid te stellen om tegenwijs te leveren.

Uit deze uitspraak volgt dat het belangrijk is om in de tweetrapsmaking aandacht te besteden aan de schenkingsbevoegdheid van de bezwaarde. Als er geen schenkingsbevoegdheid is opgenomen, is de bezwaarde in beginsel alleen bevoegd tot het doen van gebruikelijke kleine schenkingen. Als de testateur wil dat de bezwaarde substantiële schenkingen mag doen of juist wil dat er helemaal geen schenkingen gedaan worden, is het verstandig dit expliciet in het testament te vermelden. De testateur kan ook impliciet een schenkingsverbod opnemen, door geen verteringsbevoegdheid toe te kennen en over schenkingen niets op te nemen.

De fideï-commis de residuo bevat een beperkte schenkingsbevoegdheid
In Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2019 (nr 200.201.694, ECLI:NL:GHARL:2019:1820) is in de fideï-commis de residuo een beperkte schenkingsbevoegdheid opgenomen. De bezwaarde mag alleen schenken aan personen die afstammelingen van erflater zijn. De casus was als volgt. De zes kinderen A-F zijn erfgenamen onder de last van een fideï-commis de residuo. A-F zijn ieder bezwaarde en over en weer verwachter. A heeft uit het bezwaarde vermogen aan B geschonken. B is een afstammeling van erflater, dus in die zin is de schenking in overeenstemming met de fideï-commis de residuo. De andere verwachters gaan er echter niet mee akkoord, dat de schenkingen zijn gedaan in de vorm van een herroepelijke schenking ter zake des doods (art. 7:177 BW). Hierdoor holt A haar bezwaarde vermogen uit. Als A overlijdt, is niets van het bezwaarde vermogen over voor de verwachters. In geschil is of onder de bevoegdheid tot schenken ook de bevoegdheid tot een herroepelijke schenking ter zake des doods valt. De verwachters stellen dat A niet bevoegd was tot het doen van herroepelijke schenkingen ter zake des doods en dat deze schenkingen in ieder geval in strijd met de goede trouw zijn, zodat aan iedere verwachter een vijfde van het bezwaarde vermogen toekomt (zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 27 februari 2018, nr 200.201.694, ECLI:NL:GHARL:2018:2000). Rechtbank Overijssel (18 mei 2016 en 7 september 2016, nr 182919, geen brondocument beschikbaar) gaat hier niet in mee en oordeelt dat A bevoegd was de schenkingen aan B te doen en dat de schenkingen niet in strijd zijn met de goede trouw.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaak aangehouden, zodat we nog moeten wachten op het definitieve oordeel van het Hof.

Zal de erflater hebben stilgestaan bij de mogelijkheid dat een bezwaarde het hele bezwaarde vermogen schenkt aan één verwachter/afstammeling, zodat de andere verwachters bij het overlijden van de bezwaarde met lege handen staan? Het kan een bewuste keuze geweest zijn om de bezwaarde de vrije hand te geven, zolang het bezwaarde vermogen uiteindelijk maar bij (een van) zijn afstammelingen terecht komt. Het is wel belangrijk dit vraagstuk aan de testateur voor te leggen wanneer het testament wordt voorbereid. Als een testateur aangeeft dat het bezwaarde vermogen uiteindelijk moet toekomen aan alle verwachters, moet de schenkingsbevoegdheid verder worden genuanceerd en beperkt. De testateur kan bijvoorbeeld opnemen dat de bezwaarde alleen mag schenken aan degenen die op het moment van de schenking verwachters zijn, in verhouding tot hun aanspraak op het bezwaarde vermogen.

Het is de vraag of de erflater aan een herroepelijke schenking ter zake des doods heeft gedacht. Deze schenking heeft veel overeenkomsten met een legaat. De bevoegdheid tot het doen van schenkingen ter zake des doods is gevoelsmatig minder vergaand als de testateur de bezwaarde alleen de bevoegdheid toekent ten behoeve van alle verwachters in verhouding tot hun aanspraak op het bezwaarde vermogen te schenken en/of de bezwaarde ook expliciet de bevoegdheid toekent bij uiterste wil over het bezwaarde vermogen te beschikken. Wellicht dat – in het geval de bezwaarde uitdrukkelijk niet bevoegd is om bij uiterste wil over het bezwaarde vermogen te beschikken – een dergelijke schenkingsbevoegdheid beperkter wordt uitgelegd. Wie niet afhankelijk wil zijn van uitleg (art. 4:46 BW), doet er verstandig aan de schenkingsbevoegdheid te nuanceren en wellicht – zeker als het beschikken bij uiterste wil is uitgesloten – schenkingen ter zake des doods en/of herroepelijke schenkingen uit te sluiten.

Conclusie
Uit recente jurisprudentie blijkt dat het belangrijk is bij het maken van een tweetrapsmaking de schenkingsbevoegdheid van de bezwaarde te bespreken met de testateur. Wat zijn de wensen van de testateur en bij wie moet het bezwaarde vermogen uiteindelijk terecht komen? Als de testateur wil dat de bezwaarde substantiële schenkingen kan doen uit het bezwaarde vermogen, moet deze bevoegdheid eventueel geclausuleerd worden opgenomen in het testamant.

Andere berichten

• Voor niets gaat de zon op: zonnepanelen en de tweewegenleer
• Grondspeculatie: een nieuwe koers in de rechtspraak?
• Hoeveel licht moet schijnen op klinkerbestrating?