Hoge Raad geeft duidelijkheid inzake begrip woning (2% of 6% overdrachtsbelasting)

Hoe nu verder? Depot overdrachtsbelasting uitbetalen? Akte openbreken?

Sinds de introductie van het 2%-tarief voor woningen in 2011 heeft het begrip ’woning’ de notariële gemoederen behoorlijk bezig gehouden. Is een afgebrand huis nog een woning? Kwalificeert een tot kantoor verbouwde villa nog als woning? En een kantoor dat in gebruik is als woning, hoe zit het daarmee?
Op 24 februari 2017 heeft de Hoge Raad eindelijk een duidelijk toetsingskader gegeven, waardoor nu duidelijkheid bestaat voor sommige gevallen waarin eerder onzekerheid bestond over de kwalificatie als woning (2% overdrachtsbelasting) of als andere onroerende zaak (6% overdrachtsbelasting). Zie in dit verband ook de blog van mijn collega Arco de Vries van 24 februari 2017. Volgens de Hoge Raad geldt in bijna alle gevallen het doel waarvoor de onroerende zaak oorspronkelijk is ontworpen en gebouwd als vertrekpunt. De onroerende zaak moet ‘naar zijn aard bestemd zijn voor bewoning’. Het is daarbij niet relevant of het object ook daadwerkelijk geschikt is voor bewoning (bijvoorbeeld: onbewoonbare staat, nog in aanbouw) en ook niet of het feitelijk gebruikt wordt als woning. Ook de intentie van de koper ten aanzien van de onroerende zaak is niet van belang.

Het uitgangspunt dat een pand dat oorspronkelijk als woning is gebouwd als woning kwalificeert voor de heffing van overdrachtsbelasting, wordt alleen anders als het object nadien ingrijpend is verbouwd om het geschikt te maken voor andersoortig gebruik waardoor het zijn aard van woning heeft verloren, terwijl het niet mogelijk is met uitsluitend beperkte aanpassingen het bouwwerk weer geschikt te maken voor bewoning als woning. In dat geval is de onroerende zaak niet meer aan te merken als woning. Is op basis van deze criteria nog steeds niet duidelijk wat de aard is van het object, dan kan de publiekrechtelijke bestemming nog een rol gaan spelen in de beoordeling. Om te beoordelen of een de verwerving van een onroerende zaak belast is met 2% of 6% overdrachtsbelasting, kan het FBN Stroomschema tarief overdrachtsbelasting worden gebruikt.

Kortom: veel onroerende zaken, met name panden in gebruik als kantoor, waarvan in het verleden is gezegd dat het waarschijnlijk niet pleitbaar was dat deze tegen 2% zouden worden geleverd, blijken achteraf - na deze verheldering door de Hoge Raad - misschien toch als woning te kunnen kwalificeren. Biedt dat nu nog kansen?

In de notariële praktijk komen met name twee vragen steeds terug:
1. Ik ben als notaris betrokken geweest bij een levering van een onroerende zaak waarbij aangifte is gedaan tegen het tarief van 6% en achteraf gezien had hierover slechts 2% overdrachtsbelasting moeten worden berekend. Kan ik de overdrachtsbelasting alsnog terug krijgen?

2. Ik ben als notaris betrokken geweest bij een levering van een onroerende zaak waarbij over de kwalificatie werd getwijfeld: in de leveringsakte is 2% overdrachtsbelasting opgenomen, maar de resterende 4% staat nog in depot. Kan dit depot nu met een gerust hart worden uitbetaald?

Het antwoord op vraag 1 zal doorgaans negatief zijn, omdat de termijn om bezwaar te maken tegen de afdracht op aangifte meestal is verstreken. Hooguit zou een verzoek om ambtshalve vermindering kunnen worden gedaan, maar in de praktijk blijkt de belastingplichtige hier nul op het rekest te ontvangen. Nieuwe jurisprudentie die de visie op een bepaald leerstuk wijzigt of nader inkleurt, vormt geen aanleiding om een ambtshalve vermindering te verlenen. Alleen zolang een bezwaartermijn nog niet is verstreken, kan nog bezwaar worden gemaakt tegen een afdracht van een deel van de overdrachtsbelasting.

Het antwoord op vraag 2 luidt - onder de hierna vermelde voorwaarden - bevestigend.
Art. 42  Invorderingswet 1990 regelt dat de notaris uitsluitend (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gesteld voor de overdrachtsbelasting voor zover deze ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd. Dit is recent nog bevestigd door Rechtbank Gelderland (13 juni 2017, nr AWB 16/204, ECLI:NL:RBGEL:2017:3112). Bovendien is van belang om te weten dat de notaris pas aansprakelijk kan worden gesteld als de belastingplichtige in gebreke is met betaling van de overdrachtsbelasting (art. 49 lid 1 Inv.).
Als met de jurisprudentie van de Hoge Raad in de hand alle twijfel is weggenomen, kan het depot  dus worden uitbetaald.
Mocht nog steeds twijfel bestaan over de aard van de overgedragen onroerende zaak (wel/niet een woning), dan kan het raadzaam zijn om het depot in stand te houden tot de naheffingstermijn van vijf jaren is verstreken. Daarbij is het goed om te bedenken dat het in depot gehouden bedrag mogelijk niet dekkend is om ook de rente te kunnen betalen!
Een optie kan zijn om de zaak voor te leggen aan de Belastingdienst. Het spreekt voor zich dat de uitkomst kan zijn dat er alsnog een naheffingsaanslag wordt opgelegd. Dat is dan de (hoge) prijs voor het wegnemen van de onzekerheid.

Meer informatie
Meer informatie over de overdrachtsbelasting en het tarief van 2% of 6%? Lees meer in Via Juridica.

Andere berichten

• In gesprek met de expert: mr. Leonie Rammeloo
• De Wet op de lijkbezorging gemoderniseerd
• De depotovereenkomst: aanbevelingen voor het notariaat