Een nieuwe wet aan het firmament: De ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’, ter voorkoming van malafide beëindiging van rechtspersonen via turboliquidatie

Als bij de ontbinding van een rechtspersoon geen baten aanwezig zijn, houdt de rechtspersoon direct op te bestaan en vindt geen vereffening plaats. In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt van deze ‘turboliquidatie’. Soms terecht, soms onterecht en soms met kwade bedoelingen. Entrée: de ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’.

En weg is-ie! Het lijkt wel een goocheltruc. Voor de totstandkoming van ‘Boek 2-rechtspersonen’ schrijft de wet de tussenkomst van een notaris voor. Voor de ontbinding is geen notaris vereist, maar voorziet de wet met de vereffeningsprocedure in een procedure voor het einde van deze rechtspersonen. Als de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinden geen baten heeft, houdt de rechtspersoon echter zonder enige verdere formaliteit direct op te bestaan: de turboliquidatie. Zoals bij de beste goocheltrucs tast het publiek in het duister. De goochelaar toont als verklaring voor de verdwijning slechts zijn goochelstok. Bij de turboliquidatie geen goochelstok, maar een enkel vinkje op formulier 17a van de Kamer van Koophandel.

De turboliquidatie is door zijn eenvoud in de praktijk een populaire route. Helaas is het gebrek aan transparantie die deze eenvoud met zich meebrengt ook zeer aantrekkelijk voor criminelen. De ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’ beoogt het misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan. In dit wordt ingegaan op de turboliquidatie, de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan voor de praktijk.

De turboliquidatie

Na ontbinding van een rechtspersoon dient in beginsel de vereffening van zijn vermogen plaats te vinden, art. 2:19 lid 5 BW. De rechtspersoon blijft dan ‘in liquidatie’ bestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. De procedure van de vereffening voorziet onder meer in:

• het deponeren van een rekening en verantwoording;
• het deponeren van een plan van verdeling;
• het publiceren van een aankondiging van de deponeringen;
• de mogelijkheid tot verzet;
• de verplichting om aangifte tot faillietverklaring te doen indien de schulden de baten vermoedelijk overtreffen.

De vereffening is gericht op het aanwenden van de aanwezige baten voor de betaling van schulden en de verdeling of bestemming van een eventueel overschot. Dit is alleen zinvol als de rechtspersoon daadwerkelijk over baten beschikt. De wetgever heeft dit onderkend en in art. 2:19 lid 4 BW het volgende bepaald:

4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of - bij toepassing van artikel 19a - de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.

Een zeer praktische bepaling die de kosten van een vereffening bespaart in een situatie waar toch al geen baten beschikbaar zijn. Door het ontbindingsbesluit houdt de rechtspersoon direct op te bestaan en de vereffening blijft achterwege: de turboliquidatie.

Met het gebruik maken van de turboliquidatie wordt doorgaans niet alleen de toepassing van deze bepaling bedoeld in de daarvoor door de wetgever beoogde situaties, maar ook het creëren van die situatie. Indien de rechtspersoon wordt ontbonden door een besluit van de algemene vergadering (of in geval van een stichting: het bestuur) is het moment van de ontbinding planbaar. Voorafgaande aan het besluit kan het bestuur van de rechtspersoon de aanwezige baten alvast aanwenden voor de betaling van schulden of het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. In feite vindt de vereffening dan plaats voorafgaande aan het besluit tot ontbinding. Deze ‘informele vereffening’ zorgt dat op het moment van het besluit tot ontbinding art. 2:19 lid 4 BW van toepassing is.

De praktijk

In de praktijk kent de turboliquidatie een nog veel bredere toepassing. De juistheid van de verklaring over het ontbreken van baten wordt niet getoetst en de opgave van de ontbinding kan door de bestuurder van de rechtspersoon zelf worden ingediend. Het voordeel voor de bestuurder dat uit deze verklaring voortvloeit is groot en daarnaast bestaat vaak een gebrek aan kennis over wat ‘ontbreken van baten’ inhoudt. Een blik op de (fiscale) balans is daarbij niet voldoende. Ook een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of een latente belastingteruggave is een bate. Zelfs een gammele schoorsteen met negatieve waarde kan een bate zijn (Rechtbank Groningen, 5 augustus 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BR4855).

De combinatie van het voordeel voor de bestuurder en het gebrek aan kennis met betrekking tot het ontbreken van baten zorgt voor het veelvuldig uitschrijven uit het handelsregister van rechtspersonen op grond van een turboliquidatie in gevallen waarin deze niet van toepassing is. Strikt juridisch gezien zijn deze rechtspersonen wel ontbonden, maar bestaan deze voort ten behoeve van de vereffening, art. 2:19 lid 5 BW. Door een gebrek aan transparantie is het echter moeilijk om dat inzichtelijk te maken.

Doel van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

De wet ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’ is uitdrukkelijk geen poging de toepassing van art. 2:19 lid 4 BW te frustreren. In de inleiding van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt dat expliciet duidelijk gemaakt. Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting dat ook het toewerken naar een turboliquidatie onder het gewenste gebruik kan worden geschaard:

‘De regeling biedt in de praktijk ruimte aan bestuurders om alle baten die er binnen de rechtspersoon zijn, te gelde te maken en met de opbrengst daarvan de schulden zoveel mogelijk af te lossen. Op deze wijze kunnen zij toewerken naar een situatie waarin de rechtspersoon betrekkelijk snel en eenvoudig kan worden beëindigd.’

De wetgever sluit hiermee aan bij de jurisprudentie op dit punt. De Hoge Raad heeft in 2015 (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636) overwogen dat indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en ook niet wordt verwacht dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd, aangenomen kan worden dat het bestuur de bevoegdheid om aangifte van faillissement te doen heeft misbruikt, omdat in die omstandigheden de rechtspersoon de weg van art. 2:19 BW dient te bewandelen.

In het wetsvoorstel wordt de wenselijkheid van het bestaan en gebruik van de bestaande regeling afgezet tegen het misbruik ervan. Beoogd wordt frauduleus en - meer in het algemeen - onrechtmatig handelen te bestrijden. Daarbij wordt nog opgemerkt dat wordt voorzien dat de economische gevolgen van de Covid-19 uitbraak en de afloop van financiële steun en/of uitstelmogelijkheden zal leiden tot een toename van het aantal ontbindingen van rechtspersonen én onregelmatigheden. In de Memorie van Toelichting wordt het doel als volgt geformuleerd:

‘Dit wetsvoorstel beoogt het vertrouwen in de regeling te verbeteren, door de transparantie te vergroten, de rechtsbescherming van schuldeisers te verbeteren en misbruik ervan effectiever te bestrijden. De verwachting is dat de regeling hierdoor toegankelijker wordt voor ondernemingen en het gebruik ervan wordt gefaciliteerd. Met een gecontroleerde beëindiging van rechtspersonen via deze weg kan worden voorkomen dat schulden oplopen en een faillissement onafwendbaar wordt. De voorgestelde regeling zorgt ervoor dat ondernemers, als de economische gevolgen van de COVID-19 pandemie straks zijn bedwongen, zowel privé als zakelijk verder kunnen.’

De nieuwe voorschriften bij turboliquidatie

Zoals de naam van het wetsvoorstel al doet vermoeden wordt de oplossing gezocht in maatregelen die de turboliquidatie transparanter moeten maken. Voor de turboliquidatie gaat een financiële verantwoordingsplicht gelden voor het bestuur. In het aan Boek 2 BW nieuw toe te voegen art. 2:19b BW is aan het bestuur de verplichting opgelegd om binnen veertien dagen na de ontbinding te deponeren in de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven:

• een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden en het voorgaande boekjaar als er op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;
• een beschrijving van:

1°. de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding;
2°. indien aan de orde, de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld, en
3°. indien aan de orde, de redenen waarom een schuldeiser of schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, en

• de jaarrekeningen inzake de boekjaren die vooraf zijn gegaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor op grond van artikel 394 lid 3 van dit boek een plicht tot openbaarmaking bestaat waar nog niet aan is voldaan, in voorkomend geval inclusief de accountantsverklaring, bedoeld in artikel 393 lid 5.

Het bestuur dient onverwijld aan de schuldeisers een schriftelijke mededeling te doen nadat deze deponering heeft plaatsgevonden.

Voor wat betreft de beschrijving van de oorzaak wordt in de Memorie van Toelichting aangegeven dat deze uit meer moet bestaan dan de mededeling dat geen geld of actief meer aanwezig was. De beschrijving dient toe te lichten hoe die situatie tot stand is gekomen. Als voorbeelden worden genoemd: a) een niet levensvatbare onderneming die is gestaakt en waarvan de bezittingen voorafgaande aan de ontbinding te gelde zijn gemaakt; en b) een rechtspersoon die niet of nauwelijks activa heeft gehad, omdat de activiteiten het verlenen van diensten betrof waardoor - na het besluit tot beëindiging - de rechtspersoon voldeed aan de criteria van art. 2:19 lid 4 BW.

De beschrijving van de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld behoeft enige uitleg. Zonder enige toelichting zou hierin kunnen worden gelezen dat een beschrijving alleen aan de orde is indien en voor zover het te gelde maken van een bate heeft geleid tot een toedeling aan rechthebbenden, naar analogie met het plan van verdeling in de vereffening. Uit de artikelsgewijze toelichting in de Memorie van Toelichting bij dit onderdeel blijkt echter dat de verdeling hier ook betreft de wijze waarop de opbrengst is aangewend voor de betaling van schulden. De beschrijving dient volgens de Memorie van Toelichting te zien op de periode waarin de afwikkeling plaatsvond. Wanneer deze periode aanvangt, hangt af van de feitelijke gang van zaken. Dit sluit aan bij de gedachte van de informele vereffening, maar is uiteraard geen vast omlijnd begrip.

De sancties

In het aan Boek 2 BW nieuw toe te voegen art. 2:19c BW zijn de sancties op het niet naleven van art. 2:19b BW opgenomen. Indien een of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven kan de Rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder. Vanwege de ingrijpende aard van het bestuursverbod kan deze alleen worden opgelegd op basis van de volgende gronden (verkort weergegeven):

• de bestuurder heeft niet voldaan aan de verplichtingen uit art. 2:19b lid 1 BW; of
• de bestuurder heeft doelbewust namens de rechtspersoon handelingen verricht of nagelaten, waardoor één of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld; of
• de bestuurder was in de twee voorafgaande jaren ten minste tweemaal eerder betrokken bij een faillissement van een rechtspersoon of een turboliquidatie waarbij een of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, en hem treft daarvan een persoonlijk verwijt.

Hierbij kan worden opgemerkt dat het ontbreken van de schriftelijke mededeling aan een schuldeiser niet onder de onder a. genoemde grond valt. Dit zou dan onder de onder b. genoemde grond moeten vallen. Daarbij moet dan wel worden aangetoond dat wordt voldaan aan de voorwaarden dat sprake is van een aanmerkelijke benadeling én een doelbewust nalaten. Het aantonen dat een mededeling doelbewust achterwege is gelaten wordt verder bemoeilijkt doordat het volgens de Memorie van Toelichting niet de bedoeling is dat schuldeisers in de gedeponeerde stukken bij naam worden genoemd. Dit in verband met de gegevensbescherming van de betreffende schuldeisers. Het gevolg hiervan is dat de gedeponeerde stukken niet direct een bewijs zullen vormen of een individuele vordering bij het bestuur bekend was.

De onder c. genoemde gelijkstelling van een turboliquidatie waarbij niet alle schuldeisers volledig zijn voldaan en een faillissement wordt op grond van het wetsvoorstel ook toegevoegd in art. 106a lid 1 Faillissementswet. Hierdoor wordt voor het opleggen van een bestuursverbod op grond van de Faillissementswet ook de turboliquidatie waarbij niet alle schuldeisers volledig zijn voldaan, meegenomen.

Om de informatiepositie van schuldeisers te verbeteren is in het wetsvoorstel ook voorzien in een aanvulling op art. 2:24 lid 4 BW. Op grond van dit artikel kan de Kantonrechter een machtiging tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een ontbonden rechtspersoon verlenen. Als partij die een dergelijke machtiging kan verzoeken wordt toegevoegd ‘iedere schuldeiser, indien het bestuur van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 19b lid 1’.

Effectiviteit en suggesties voor verbetering

Door de Raad van State zijn kritische kanttekeningen gemaakt ten aanzien van de effectiviteit van de voorgestelde regeling. Daarbij is de nadruk gelegd op de wijze van sanctionering. De in het voorstel opgenomen sanctie betreft immers een bestuursverbod. Die sanctie is - zoals hiervoor al aangegeven - van zeer ingrijpende aard en de drempel voor het toepassen daarvan ligt hoog. De Raad van State adviseert om aanvullende privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden voor de schuldeiser nader te verkennen, bijvoorbeeld door een uitbreiding van de mogelijkheid om de bestuurder aansprakelijk te stellen.

In het Nader rapport naar aanleiding van de advisering van de Raad van State wordt gewezen op de bestaande regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid, de verbeterde positie van de schuldeiser op grond van de verantwoordingsplicht en het inzagerecht, alsmede enkele gerechtelijke uitspraken waarin bestuurdersaansprakelijkheid is aangenomen, omdat de voormalig bestuurder onvoldoende inzichtelijk maakte dat baten ontbraken op het moment van ontbinding, terwijl schuldeisers over aanwijzingen beschikten dat er wel baten waren. Op basis van deze overweging wordt een aanpassing van het wetsvoorstel niet nodig geacht.

Hoe effectief de regeling daadwerkelijk is als weliswaar stukken worden gedeponeerd, maar deze inhoudelijk gebrekkig zijn, valt nog te bezien. Het ligt in de lijn der verwachting dat de te deponeren stukken inhoudelijk niet worden getoetst. Die aanname wordt ondersteund doordat in de Memorie van Toelichting het voorbeeld wordt genoemd van het indienen van een ‘blanco formulier’. De Memorie van Toelichting vermeldt voorts alleen dat indien de inhoud van de te deponeren stukken evident niet juist of volledig is, sprake is van voldoende grond voor een bestuursverbod op grond van art. 2:19c lid 1 sub a BW. Achter de evidente gevallen ligt een groot grijs gebied. Het gebrek aan een nadere invulling van de informele vereffening is hierbij weinig behulpzaam.

Het inzagerecht voor een schuldeiser is pas aan de orde indien niet is voldaan aan de deponeringsverplichting. Hiervoor geldt niet hetzelfde criterium als in art. 2:19c BW. Het inzagerecht geldt indien blijkt dat de inhoud van de gedeponeerde stukken duidelijk onjuist of onvolledig is. De lat ligt daarmee lager dan bij het bestuursverbod. De paradox hier is dat om bij de informatie te komen om aan te tonen dat de deponeringsstukken onjuist zijn, eerst moet worden aangetoond dat duidelijk blijkt dat de deponeringsstukken onjuist zijn. Zelfs als deze horde is genomen, moet voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW worden aangetoond dat het bestuur een ernstig verwijt treft. Het wetsvoorstel voorziet namelijk niet in bijzondere grond voor aansprakelijkheid zoals bijvoorbeeld in art. 2:139 BW (NV) en art. 2:249 BW (BV) wel geregeld is voor een onjuiste voorstelling van zaken in de jaarrekening.

In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat de samenhang tussen de jaarstukken en de slotbalans (met staat van baten en lasten) een goed beeld geeft van welke verschuivingen in het vermogen hebben plaatsgevonden. Daarbij wordt voorbij gegaan aan het feit dat het vermogen in de jaarrekening wordt weergegeven in generieke beschrijvingen die weinig inzicht bieden. Ook de (fiscale) waarderingen in jaarstukken bieden weinig transparantie. Bovendien wordt voorbij gegaan aan baten die niet op de balans geactiveerd zijn. Deze baten zijn juist zo kenmerkend voor de beoordeling of de turboliquidatie kan worden toegepast.

Misschien kan in de uitvoering nog een verbeteringsslag worden gemaakt in de effectiviteit. Bij gebrek aan een inhoudelijke toetsing van de deponeringsstukken zou wel een standaard vragenformulier kunnen worden opgesteld die de bestuurder dwingen tot een uitdrukkelijke opgave omtrent de aan- of aanwezigheid van bepaalde baten of lasten. Denk hierbij aan het informatieformulier van de NVM bij de verkoop van een woning (maar dan veel korter!). Het wetsvoorstel behandelt uitdrukkelijk welke documenten moeten worden gedeponeerd en voorziet niet in een mogelijkheid om nadere voorwaarden te stellen. Art. 17 Handelsregisterwet biedt niet voldoende ruimte om het invullen van een dergelijk formulier voor te schrijven. Niettemin kan het ter beschikking stellen van een dergelijk gestandaardiseerd formulier de norm waaraan de deponeringstukken moeten voldoen misschien mede vormgeven.

Conclusie

Of de invoering van het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’ alle beoogde gevolgen heeft, kan worden betwijfeld. Dat neemt niet weg dat de verplichting tot het deponeren van jaarstukken waarvoor een deponeringsplicht bestaat en de slotbalans een welkome stap zijn naar meer zorgvuldigheid bij het toepassen van de turboliquidatie. De sancties lijken zich vooral te beperken tot het criminele gebruik van rechtspersonen en de turboliquidatie daarvan. Het meest effectief is wellicht dat voor het opleggen van het bestuursverbod, de turboliquidatie met onbetaalde schuldeisers gelijk wordt gesteld aan een faillissement. Ten aanzien van de transparantie biedt het wetvoorstel de criminele praktijk veel ruimte om een draaiboek te vinden met minimale transparantie binnen de nieuwe regels.

Op basis van de maatstaf die de wetgever zelf geeft, lijkt met het wetsvoorstel het geformuleerde doel moeilijk te bereiken. Een meer realistisch doel zou zijn om het doel te beperken tot het tegengaan van misbruik van de turboliquidatie of ten minste het misbruik daarvan beter controleerbaar of aantoonbaar te maken, zonder dat de aanvullende administratieve vereisten het gewenste gebruik in de weg staan.

Wist u dat u met dit artikel ook PE-punten kunt verdienen?
Kijk hier voor meer informatie

Andere berichten

• Definitiewijziging open fgr raakt ook de maatschap en de cv
• Sinterklaas is jarig en witwassers vieren feest
• De wijzigingen van een bedrijfsopvolgingsregeling (BOR en DSR) op een rij