Digitale oprichting van de BV – vanaf 1 augustus 2021 is het zover!

Let op: dit bericht is onderdeel van ELN: E-learning voor het notariaat. Wilt u ook elke week een verdiept onderwerp in uw mailbox ontvangen? Meld u hier aan voor een (proef)abonnement!

Per 1 augustus 2021 moet het mogelijk zijn om volledig digitaal een BV op te richten. Deze verplichting voor elke EU-lidstaat vloeit voort uit een Europese richtlijn (Richtlijn EU 2019/1151). De richtlijn is op 31 juli 2019 in werking getreden en het werd dus de individuele lidstaten gegund om op een termijn van twee jaar de richtlijnverplichtingen te implementeren in nationale wetgeving. Maar wat betekent de implementatie voor de rol van de notaris? In deze ELN wordt stil gestaan bij de onderdelen die de rol van de notaris raken.

Auteur: mr. J. (Jeroen) van der Weele, als notaris werkzaam bij Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen.

De richtlijn ziet niet alleen op de BV, maar ook op de NV
Het is de bedoeling dat op 1 augustus 2021 een kapitaalvennootschap volledig online kan worden opgericht. De richtlijn heeft dus voor Nederland niet alleen betrekking op de BV, maar ook op de NV. Echter, de richtlijn laat ruimte om voor de NV een uitzondering te maken. In de preambule bij de richtlijn is vermeld dat dat voornamelijk te maken heeft met de complexiteit van de oprichting van een NV.

In haar reactie op de richtlijn heeft de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (GCV) aangegeven dat Nederland om die reden ook gebruik zou moeten maken van die uitzonderingsmogelijkheid. Hoewel het de verwachting is dat onze wetgever inderdaad van die optie gebruik maakt, is dat op dit moment nog niet helemaal zeker. Gemakshalve wordt er in het vervolg van deze ELN vanuit gegaan dat uitsluitend voor de BV op 1 augustus 2021 een volledig digitaal oprichtingsproces dient te bestaan. In deze ELN wordt er ook vanuit gegaan dat de wetgever zal kiezen voor een blijvende notariële rol in het oprichtingsproces.

Definitie van het begrip oprichting

Per 1 augustus 2021 moet onze wetgever dus hebben voorzien in een volledig digitaal oprichtingsproces. Het is daarom goed om even terug te gaan naar de basis: wat is eigenlijk 'oprichting'? De richtlijn geeft in art. 13bis een definitie van dat begrip. Het komt er – kort gezegd – op neer dat de 'oprichting' het volledige proces van oprichting betreft. Daaronder wordt niet alleen verstaan het opstellen van de oprichtingsakte. Ook hetgeen benodigd is voor opname van de BV in het handelsregister valt onder dat begrip. Dat lijkt op zich logisch als je bedenkt dat de Europese wetgever juist voor ogen heeft gehad om de administratieve lasten in het oprichtingsproces te vereenvoudigen en eventuele drempels te verlagen. Een soort 'one stop shop-gedachte' dus. Maar hoe zit dat nu in onze huidige wetgeving? Welnu, in art. 2:4 BW is bepaald dat voor de oprichting van een rechtspersoon (en daarmee ook voor een BV) een notariële akte is vereist. Van inschrijving in het handelsregister rept de huidige wetgeving niet. Het is echter wel gebruik geworden dat de notaris zorgdraagt voor die registratie in het handelsregister, hoewel het formeel een verplichting is van het bestuur van de eenmaal opgerichte BV, zie art. 2:180 lid 1 BW.

Het begrip 'oprichting' heeft dus een ruimere strekking dan die welke wij nu kennen. Blijkens de richtlijn en de preambule blijkt dat nationale rechtstradities onverlet blijven, hetgeen zou impliceren dat het bepaalde in art. 2:4 BW in stand kan blijven, uitgaande van een blijvende notariële bemoeienis uiteraard. Tóch is het zo dat de richtlijn duidelijke bewoordingen hanteert en dat het daarom noodzakelijk zal zijn om onze huidige wettelijke regeling op dat punt aan te passen. En wat zou daar overigens op tegen zijn? Het is al sinds jaar en dag gebruik dat de notaris zorgdraagt voor inschrijving in het handelsregister. Waarom zouden we dat bestendige gebruik dan ook niet codificeren?

Voorschriften betreffende de online oprichting 

De richtlijn verplicht de lidstaten in art. 13 octies lid 2 tot het voorzien in nadere voorschriften inzake de online oprichting van vennootschappen. Deze vallen uiteen in voorschriften die verplicht zijn en die welke dat verplichte karakter niet hebben maar in plaats daarvan facultatief zijn.

De voorschriften die verplicht zijn, betreffen:

• Procedures teneinde de handelingsbekwaamheid respectievelijk vertegenwoordigingsbevoegdheid te waarborgen;
• De middelen teneinde de identiteit van de aanvragers te verifiëren;
• De voorschriften voor aanvragers om gebruik te maken van bepaalde vertrouwensdiensten zoals in een Europese Verordening bedoeld (eIDAS-verordening);
• Procedures om de rechtmatigheid van het doel van BV te verifiëren;
• Procedures om de rechtmatigheid van de naam van de BV te verifiëren; en
• Procedures om de benoeming van bestuurders te verifiëren.

Daarnaast zijn er dus ook voorschriften die facultatief zijn, namelijk:

• Procedures om de rechtmatigheid van de oprichtingsakte van de BV te waarborgen, onder andere via een controle op het correcte gebruik van de modellen;
• Gevolgen van het opleggen van een bestuursverbod aan een bestuurder;
• Rol van de notaris; en
• Uitsluiting van de mogelijkheid van de online oprichting wanneer het aandelenkapitaal in natura wordt volgestort.

Ik meen dat de laatste vier facultatieve punten in het kader van de 'poortwachtersfunctie' van de notaris als wezenlijk zijn te bestempelen en ik spreek dan ook hier de hoop uit dat onze wetgever er voor kiest deze punten om te zetten in nationale wetgeving.

VNO-NCW en MKB-Nederland hebben eerder al aangegeven dat zij met name de procedures omtrent een rechtmatig gebruik van de modellen van eminent belang achten. Ik onderschrijf dat volledig. Ook ik zou er voor willen pleiten dat onze wetgever er voor kiest om uitsluitend de oprichting waarbij volstorting in contanten plaatsvindt, te faciliteren in het digitale oprichtingsproces en dus gebruik te maken van de optie om voor oprichtingen waarbij volstorting in natura plaatsvindt geen digitale oprichting te faciliteren.

Rol van de notaris en de 'poortwachtersfunctie'

Bestaande nationale rechtstradities worden blijkens de preambule bij de richtlijn onverlet gelaten. Binnen notarieel Nederland was een schokgolf te voelen toen de richtlijn van kracht werd en duidelijk werd dat Nederland een volledig digitaal oprichtingsproces zou moeten faciliteren. Men was bevreesd dat de notariële bemoeienis bij de oprichting van kapitaalvennootschappen tot nihil gereduceerd zou worden. Maar is die vrees terecht? Hoewel het pleit formeel nog niet is beslecht, heeft de notaris zeer goede kaarten in handen en vooralsnog heb ik er dan ook het volste vertrouwen in dat de notariële rol blijft gewaarborgd.

Maar dat betekent natuurlijk wél dat de wetgeving op een aantal wezenlijke onderdelen zal moeten worden aangepast. Allereerst betreft dat het bepaalde in het eerder besproken art. 2:4 BW. Daarnaast zullen ook allerlei formele bepalingen dienen te worden gewijzigd, zoals bijvoorbeeld de introductie van de digitale notariële akte. Die kennen we nu nog niet, maar dat zal dus wel moeten worden geregeld.

Een blijvende notariële bemoeienis in het kader van een digitaal oprichtingsproces van een BV zal behalve de meer technische onderdelen van dat proces, vooral ook de Belehrungspflicht van de notaris raken. Immers, veelal zal deze Belehrung nu een fysieke component hebben, maar vanaf 1 augustus 2021 mag dat niet meer worden verlangd. Dit lijdt alleen dan uitzondering wanneer sprake is van een oprecht vermoeden van identiteitsfraude dan wel bij twijfel over de handelingsbekwaamheid van de oprichter.

In de toelichting op een eerder voorstel van de richtlijn was aangegeven dat het zou moeten gaan om een 'oprecht vermoeden van fraude' en dat op 'redelijke gronden'. De tekst van de richtlijn heeft het echter niet over fraude in zijn algemeenheid, maar specifiek over identiteitsfraude dan wel problemen met de handelingsbekwaamheid. De vraag is nu wat bedoeld is: een meer algemeen fraudebegrip of juist een afgebakend begrip· Ik ben van mening dat een meer algemeen begrip fraude bedoeld zal zijn. Ook Verbrugh is die mening toegedaan. Hij geeft aan dat in de toelichting wordt gesproken over voorbeelden.

Maak de bijbehorende opdracht en verdien studiepunten!

Let op: dit bericht is onderdeel van ELN: E-learning voor het notariaat. Wilt u ook elke week een verdiept onderwerp in uw mailbox ontvangen? Meld u hier aan voor een (proef)abonnement!

Andere berichten

• Voor niets gaat de zon op: zonnepanelen en de tweewegenleer
• Grondspeculatie: een nieuwe koers in de rechtspraak?
• Hoeveel licht moet schijnen op klinkerbestrating?