De dubbele bezitseis: bezit u als adviseur over de benodigde kennis?

Voor de verkrijging van een aanmerkelijk belang op grond van een schenking of erfrechtelijke verkrijging kan de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing zijn. Als het lichaam waarin het aanmerkelijk belang wordt verkregen een materiële onderneming drijft, geldt hiervoor een 100%-vrijstelling tot een waarde van € 1.084.851. Als de waarde van het ondernemingsvermogen hoger is dan € 1.084.851, is dit bedrag voor 100% vrijgesteld en wordt het meerdere voor 83% vrijgesteld. Is bijvoorbeeld de waarde van het ondernemingsvermogen € 10 miljoen, dan heeft de verkrijger recht op een vrijstelling van ongeveer € 8,5 miljoen en hoeft hij slechts belasting te betalen over € 1,5 miljoen. Aan de toepassing van deze regeling zijn enige voorwaarden verbonden, waaronder de bezitseis.

De (dubbele) bezitseis
Op grond hiervan moet de erflater het aanmerkelijk belang bezitten gedurende één jaar tot zijn overlijden. Voor de schenker geldt een periode van vijf jaar tot de schenking. Bij een aanmerkelijk belang geldt een dubbele bezitseis, aangezien het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft, gedurende die periode een materiële onderneming moet drijven. Bij een aanmerkelijk belang in een holding worden de bezittingen en schulden en daarmee de ondernemingsactiviteiten van de dochtervennootschap hieraan toegerekend, mits de erflater of schenker een indirect belang in de dochtervennootschap heeft van ten minste 5%. Voor de bezitseis is de onderneming van de holding respectievelijk de hieraan toegerekende onderneming van de dochtervennootschap het uitgangspunt. Hierbij wordt in de wettekst geen onderscheid gemaakt of de holding één of meerdere ondernemingen drijft. Het is niet van belang of de activa gedurende de gehele bezitsperiode tot het ondernemingsvermogen behoren. In een zaak waar onder meer de bezitseis in geschil was, kon volgens Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:2429) de bedrijfsopvolgingsregeling worden toegepast op onroerende zaken die op zichzelf wél als ondernemingsvermogen in de zin van art. 35c SW kwalificeren, doch niet gedurende de gehele periode van 5 jaar in bezit zijn geweest van dat lichaam.

Conclusies A-G IJzerman
A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het cassatieberoep tegen de uitspraak van Rb Zeeland-West-Brabant van 30 november 2018 (ECLI:NL:PHR:2019:825) en tegen de uitspraak van Rb Noord-Holland van 19 februari 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:827).

Aankoop van deelnemingen
In de eerste zaak hebben de ouders aan hun kind op 15 januari 2014 alle aandelen in holding A BV geschonken. De holding is 100% aandeelhouder van deelneming B BV en C BV. B BV bezit via een vof alle aandelen in E BV. In geschil is of de bedrijfsopvolgingsregeling mede van toepassing is op de waarde van de deelneming in C BV en E BV. A BV dreef met haar deelnemingen ten tijde van de schenking geconsolideerd bezien langer dan vijf jaar een materiële onderneming. C BV en E BV drijven ieder op individueel niveau een materiële onderneming. C BV is door de vader opgericht op 13 december 2007 en op 24 november 2009 heeft A BV van hem alle aandelen in C BV gekocht. B BV heeft via de vof op 27 januari 2010 de aandelen in E BV verworven. Volgens de Rechtbank geldt voor iedere objectieve onderneming of een gedeelte daarvan de bezitseis van artikel 35d, lid 1, SW 1956 en moet die afzonderlijk worden toegepast, zodat voor de deelnemingen in C BV en E BV de bedrijfsopvolgingsregeling niet geldt. Ook volgens de A-G gaat voor iedere aangekochte deelneming een nieuwe bezitstermijn lopen.

Voor de bedrijfsopvolgingsregeling is bij een holding met meerdere deelnemingen sprake van één objectieve onderneming. De wetgever heeft zelfs voorzien in een antimisbruikbepaling (art. 7 lid 4 UR S&E) om te voorkomen dat in het zicht van overlijden of schenken bij de holding een juridische splitsing plaatsvindt, zodat per afgesplitst belang de 100% vrijstelling kan worden toegepast. Het maakt hierbij volgens mij niet uit of de aangekochte onderneming een onderdeel wordt van een al langer bestaande onderneming of dat de holding naast een al bestaande deelneming met een materiële onderneming een nieuwe deelneming met een materiële onderneming koopt.

Aankoop van activa en passiva
In de tweede zaak bezat vader alle certificaten van aandelen in E Holding, die via een tussenholding de aandelen in F BV bezat. Deze laatste had op 18 september 2013 een zelfstandige onderneming van G BV gekocht, door middel van een activa-passivatransactie. Deze onderneming is opgegaan in de al langer bestaande onderneming. In geschil is namelijk of de bedrijfsopvolgingsregeling kan worden toegepast op de van G BV overgenomen zelfstandige onderneming bij de schenking van 40% van de certificaten van aandelen in E Holding aan de kinderen op 19 december 2014. Volgens de Rechtbank was dit niet mogelijk. Volgens de A-G was niet voldaan aan de dubbele bezitseis van vijf jaar. Hoewel de schenker de aandelen in de Holding al meer dan vijf jaar in zijn bezit had, is volgens de A-G niet voldaan aan de tweede bezitseis, aangezien de Holding de onderneming op 18 september 2013 heeft aangekocht en de certificaten van aandelen van de Holding op 19 december 2014 zijn geschonken. Volgens de A-G gaat voor de aangekochte onderneming een nieuwe bezitstermijn lopen.

Voor de toepassing van de inkomstenbelasting kan een belastingplichtige winsten genieten uit verschillende ondernemingen. Daarnaast kan sprake zijn van één onderneming met meerdere zelfstandige onderdelen. Dit hangt af van de feitelijke situatie. Als sprake is van een afzonderlijke onderneming geldt de bezitseis per objectieve onderneming. Vanuit de optiek van de inkomstenbelasting is geen sprake van een nieuwe (objectieve) onderneming, in het geval de aangekochte onderneming onderdeel wordt van de al bestaande onderneming, zodat volgens mij geen aparte bezitstermijn gaat lopen voor dit deel.

Het verlossende woord
Het is wachten op de publicatie van de arresten in deze twee zaken of de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt en het cassatieberoep gaat verwerpen of de twee uitspraken gaat vernietigen.

Op de hoogte blijven van de fiscale ontwikkelingen omtrent de bedrijfsopvolgingsregeling?
Volg dan de cursus ‘Bedrijfsoverdracht civiel en fiscaal: estate planning voor de ondernemer/directeur grootaandeelhouder’, die op 3 december 2019 in Utrecht zal worden gegeven door mr. T.C. Hoogwout, verbonden aan FBN Juristen en docent aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam.

Andere berichten

• Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2023: de niet-ingeschreven kavelruilovereenkomst
• Een nieuwe wet aan het firmament: De ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’, ter voorkoming van malafide beëindiging van rechtspersonen via turboliquidatie
• De welwillendheidsbeslissing: over de (on)wil van rechters en formulering in notariële akten