Opnieuw twee positieve hof uitspraken over fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor vastgoedfamiliebedrijven!

Er zijn weer twee positieve uitspraken verschenen inzake de toepassing van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) op vastgoed-bv’s. Op 19 juli 2017 oordeelde Hof Den Haag in een zaak waarin de toepassing van de BOF in de Successiewet op een vastgoed-bv centraal stond. Hoewel de rechtbank de belastingdienst nog in het gelijk stelde, oordeelt het Hof dat de BOF SW toch moet worden toegekend op de verkrijging krachtens schenking van aandelen in een vastgoed-bv. Hof-Arnhem Leeuwarden oordeelde op 15 augustus 2017 dat de overdrachtsbelastingvrijstelling voor bedrijfsopvolging binnen de familie sfeer ook van toepassing is bij schenking van aandelen in een vastgoed-bv.

Bij de overdracht krachtens schenking of erfrecht van de aandelen in een vastgoed bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet en de doorschuifregeling voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en de Belastingdienst is van mening dat vastgoed geen ondernemingsvermogen is. Dit betekent bijvoorbeeld dat, bij de overgang van een vastgoedportefeuille in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%, terwijl de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedraagt als het om ondernemingsvermogen gaat. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren.

Hof Den Haag: bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet van toepassing
In de zaak die voorlag bij Hof Den Haag (19 juli 2017, nr. 16/00373, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429) is sprake van een vennootschap die zich bezig houdt met projectontwikkeling, bouwactiviteiten en verhuuractiviteiten. In het kader van een schenking van de aandelen in 2014 wordt een beroep gedaan op de BOF. Voor de vraag welk deel van het vermogen voor de BOF in aanmerking komt, knipt de Rechtbank de activiteiten in tweeën. Het verhuurde vastgoed kwalificeert volgens de Rechtbank niet als ondernemingsvermogen. Wel kwalificeert het vastgoed dat op het moment van de schenking in 2014 nog tot de bouw- en ontwikkelingstak behoorde. Daarmee is de belastingplichtige er nog niet volgens de Rechtbank. Om voor de BOF in aanmerking te komen moet de onderneming namelijk vijf jaar worden gedreven (in geval van een schenking). Het vastgoed dat op het moment van de schenking in 2014 nog tot de bouw- en ontwikkelingstak behoorde was gebouwd in de periode 2012-2014. De vijfjaarsperiode is voor deze panden dus nog niet verstreken op het moment van de schenking van de aandelen. Derhalve kan de BOF volgens de Belastingdienst en de Rechtbank niet toepassen op de bouw- en ontwikkelingstak.

Het Hof vernietigt het oordeel van de Rechtbank. Het Hof oordeelt op de eerste plaats dat alle activiteiten kwalificeren als een onderneming. Dit geldt dus niet alleen voor de projectontwikkeling en voor de bouwactiviteiten maar ook voor de verhuuractiviteiten. Uit de stukken die de belastingplichtige als bewijs heeft overlegd, blijkt dat de verhuuractiviteiten bestaan uit diverse administratieve, technische en commerciële beheerswerkzaamheden en een zeer groot deel van de beschikbare arbeidscapaciteit vergen. Voor het Hof wordt hiermee inzichtelijk dat de arbeid uitgaat boven het normale vermogensbeheer en dat daarmee ook een hoger rendement wordt nagestreefd dan het bij normaal vermogensbeheer behorende rendement.

Bovendien oordeelt het Hof dat de Belastingdienst en de Rechtbank de bezitstermijn van vijf jaar niet juist hebben toegepast. Omdat sprake is van het drijven van een onderneming, doet niet ter zake dat de vijfjaarstermijn niet is volgemaakt ten aanzien van de afzonderlijke onroerende zaken die tot de bouw- en ontwikkelingstak behoren. Als sprake is van het drijven van een onderneming dan kwalificeren de losse vermogensbestanddelen dus als ondernemingsvermogen, ongeacht hoe lang deze al in bezit zijn van de BV.

Hof Arnhem-Leeuwarden: overdrachtsbelastingvrijstelling bedrijfsopvolging binnen familie van toepassing
In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden (15 augustus 2017, nr. 16/01058, ECLI:NL:GHARL:2017:6787) is sprake van een schenking van aandelen in een vastgoed-bv die een onderneming drijft en waarop de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet en de doorschuifregeling voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting al van toepassing is verklaard. Doordat de vastgoed-bv als fictieve onroerende zaak als bedoeld in art. 4 WBR kwalificeert is de verkrijging van de aandelen in de BV belast met overdrachtsbelasting. Ter zake van de heffing van overdrachtsbelasting doet de verkrijger een beroep op de vrijstelling bij bedrijfsoverdracht binnen de familiesfeer. Deze vrijstelling is strikt genomen alleen van toepassing op een ‘directe’ overdracht van de onderneming en het vastgoed, maar op basis van de zogenoemde doorkijkbenadering van de Hoge Raad kan deze ook worden toegepast als de onderneming en het vastgoed in een vennootschap zitten (een ‘indirecte’ overdracht). In 2016 heeft de Rechtbank al geoordeeld dat de overdrachtsbelastingvrijstelling van is en het Hof bevestigt dit nu.

Rechtbank Noord-Holland (26 juni 2017, nr. HAA 15/4224, ECLI:NL:RBNHO:2017:5723) heeft dit jaar in dezelfde zin geoordeeld.

Beide uitspraken zijn zeer belangrijk voor vastgoedfamiliebedrijven. De uitspraak van Hof Den Haag bevestigt dat bouw- en projectontwikkelingsactiviteiten veelal wel als onderneming kunnen kwalificeren voor de toepassing van de BOF. Ook maakt deze uitspraak duidelijk dat het van groot belang is de aard en de omvang van de activiteiten daadwerkelijk goed in kaart te brengen en op de juiste wijze te presenteren. Interessant aan deze uitspraak is dat de opvattingen van de Belastingdienst zoals geformuleerd in de Praktijkhandreiking Vastgoedexploitanten niet doorslaggevend zijn. Het Hof maakt zijn eigen afweging en volgt de lijn van de Hoge Raad dat moet worden gekeken naar de aard en de omvang van de werkzaamheden. De stelling van de Belastingdienst dat verhuur van vastgoed per definitie geen onderneming kan zijn blijkt dus eens te meer niet houdbaar. Uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden volgt dat ook de overdrachtsbelasting geen drempel hoeft te zijn in het kader van de bedrijfsopvolging.

Al met al is dat goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven!

Meer informatie
Wilt u meer weten over dit onderwerp of heeft u advies nodig in een concrete casus? Neem dan contact op met Aad Rozendal via tel. 088-22 22 123 of per e-mail: rozendal@fbn.nl.

Andere berichten

• In gesprek met de expert: Tim Goudriaan (LL.M.)
• Ervaringsverhaal: Chantal Koster over de 9-daagse opleidingen
• In gesprek met de expert: mr. Leonie Rammeloo