Soorten handtekeningen

Er zijn drie soorten digitale handtekeningen:

• de gewone digitale handtekening (art. 3 lid 10 van de Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG., beter bekend als de eIDAS-verordening),

• de geavanceerde digitale handtekening (art. 3 lid 11 eIDAS-verordening); en

• de gekwalificeerde digitale handtekening (art. 3 lid 12 eIDAS-verordening).

Zie voor het verschil tussen deze drie verschijningsvormen de wetstoelichting bij art. 3:15a BW in Via Juridica.

Juridisch kader

De toelaatbaarheid van het gebruik van één van deze drie soorten handtekeningen is op verschillende plekken in de wet geregeld. Als de wet geen vormvoorschriften stelt, komen rechtshandelingen vormvrij tot stand (art. 3:37 BW). Een rechtshandeling die in strijd is met wettelijke vormvoorschriften, is nietig (art. 3:39 BW). Waar de wet voor een overeenkomst voorschrijft dat deze op schrift moet zijn, volstaat een digitale overeenkomst, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan (art. 6:227a BW):

• De overeenkomst moet raadpleegbaar zijn door partijen;

• de authenticiteit van de overeenkomst moet in voldoende mate zijn gewaarborgd;

• het moment van totstandkoming van de overeenkomst moet met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld;

• de identiteit van de partijen moet met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld.

In sommige gevallen – zoals bij de koop van een woning door een particulier (art. 7:2 lid 1 BW) – eist de wet dat de rechtshandeling schriftelijk wordt aangegaan.

Dat resulteert in een akte (art. 156 lid 1 Rv). Dit mag ook een digitale akte zijn, mits partijen in staat zijn om de inhoud duurzaam op te slaan en ongewijzigde reproductie mogelijk is (art. 156a lid 1 Rv). Bij de digitale akte rijst de vraag naar de rechtsgeldigheid van de verschillende digitale handtekeningen. Het antwoord op deze vraag hangt af van welke soort handtekening is gebruikt.

Voor de gekwalificeerde handtekening geldt dat deze altijd hetzelfde rechtsgevolg heeft als een handgeschreven handtekening (art. 25 lid 2 eIDAS-verordening). Dit is anders voor de gewone en de geavanceerde digitale handtekening. Bij deze soorten wordt getoetst aan de open norm of de digitale handtekening voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de handtekening is gebruikt en de overige omstandigheden van het geval (art. 3:15a BW).

Praktisch gebruik en signaleringen

Digitale ondertekeningen die geen gekwalificeerde ondertekeningen zijn, moeten dus voldoende betrouwbaar zijn. Of dit het geval is, hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Hierdoor is het niet mogelijk is om te spreken in algemeenheden. Hierna volgt enkele casuïstiek.

Het inscannen en e-mailen van een fysieke handtekening kwalificeert als een gewone digitale handtekening. Een risico hierbij is dat de kopende en/of verkopende partij niet op kantoor komt bij de makelaar, waardoor deze voor het aangaan van de overeenkomst niet (voldoende) wordt geïdentificeerd. In dat geval is deze methode onvoldoende betrouwbaar, in de zin van art. 3:15a BW. Verder is het van belang dat alle pagina’s van de overeenkomst worden ingescand en gemaild, gelet op art. 6:227a lid 1 sub a en b BW.

De Rechtbank oordeelde dat het digitaal knippen en plakken van een afbeelding van een fysieke handtekening onvoldoende betrouwbaar was voor het aankopen van een woning (Rechtbank Noord-Nederland 24 april 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1715). De koop was hierdoor niet tot stand was gekomen. Het aankopen van een woning vereist immers een – al dan niet digitale – koopakte die rechtsgeldig is ondertekend (art. 7:2 BW jo. art. 156a lid 1 Rv jo. art 3:15a BW).

In de praktijk wordt bij vastgoedtransacties door makelaars regelmatig gebruikgemaakt van DocuSign. Ondertekening via Docusign vindt digitaal plaats, waarbij de tekenende partij via een e-mail (eventueel aangevuld met een SMS-authenticatie) toegang krijgt tot de tekenpagina. Ondertekenen via DocuSign resulteert niet in een gekwalificeerde digitale handtekening. De handtekening via DocuSign wordt dan ook niet zonder meer gelijkgesteld aan een fysieke handtekening. Bij deze, in de praktijk gangbare, methode is dus enige voorzichtigheid geboden. Het gebruik van DocuSign is door de Rechtbank in een casus van zakelijke dienstverlening als onvoldoende betrouwbaar bestempeld (zie Rechtbank Den Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6370; Rechtbank Oost-Brabant 6 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2480; Rechtbank Amsterdam 11 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8755). Zelfs bij gebruik van DocuSign met een Two Factor Authentication (hierna: 2FA) is het mogelijk dat een ondertekening als onvoldoende betrouwbaar wordt beoordeeld (Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4817 en Rechtbank Rotterdam 18 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:3242).

Een terugkerende omstandigheid van de rechter hierbij is dat de mogelijkheid bestond dat een ander dan de ondertekenaar toegang had tot ofwel de gebruikte afbeelding, het e-mailadres dan wel de telefoon (bij 2FA).

Wenk voor het notariaat

Ten behoeve van rechtszekerheid is de notaris erbij gediend na te denken over het gebruik van digitale handtekeningen in de praktijk. Een gewone of geavanceerde handtekening is mogelijk rechtsgeldig, maar hiervoor is van belang dat de wijze van ondertekening de toets aan de norm voldoende betrouwbaar doorstaat (art. 3:15a BW). Een onvoldoende betrouwbare digitale handtekening – waar we bij een woningoverdracht veel van moeten eisen – tast de geldigheid van de vereiste titel aan. De eigendomsvraag nog daargelaten.

Het gebruik van gekwalificeerde digitale handtekeningen is daarom aan te moedigen, zeker bij vastgoedtransacties, omdat deze zonder meer gelijkgesteld wordt aan een fysieke handtekening. Voor minder zou een notaris niet moeten gaan. Een overzicht van door de Europese Commissie aangewezen en erkende Nederlandse aanbieders van gekwalificeerde digitale handtekeningen is hier te raadplegen.

Discussie wordt mede omzeild door de partijen bij een particuliere verkoop, of diens gevolmachtigden, de (aan de akte gehechte) koopovereenkomst bij het passeren van de levering in persoon (nogmaals) te laten ondertekenen. Vanuit het standpunt dat er langs digitale weg al een koopovereenkomst tot stand was gekomen, kan dit geen kwaad. Vanuit het spiegelbeeldige standpunt dat de digitale koopovereenkomst ongeldig was ondertekend, is nadere ondertekening hoogst noodzakelijk.